经营型组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分——法答网精选答问（第十二批）解读

2024年11月28日“法答网精选答问（第十二批）——组织、领导传销活动罪专题”（以下简称“精选答问”）发布，回答了实践中高发的关于组织、领导传销活动罪的疑难问题。

经营型传销与正常的商业活动、集资诈骗、非法吸收公众存款罪形式上仅有一线之隔，但不同商业模式的经营风险与盈利能力不同，使得诈骗类犯罪中的“非法占有目的”这一主观要素在个案中呈现出不同客观表征。传销型集资诈骗往往呈现出集资诈骗、非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪三罪交织的状态，尤其是在存在真实的生产经营项目的案件中。笔者结合亲办案件在理清罪名区别的前提前，探讨传销性集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定规则。

一、组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的关系

从保护法益来看，组织、领导传销活动罪位于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，其保护法益不仅包括公民个人的财物，还包括社会经济秩序；而集资诈骗罪侵犯财产所有权与国家金融管理秩序。两个罪名属于法条竞合中的交叉竞合，竞合时应当从一重罪处理，而不应当数罪并罚，非法吸收公众存款罪与传销活动罪的罪数关系也同理。

从行为模式来看，两者虽然都是涉众犯罪，但规模扩张的模式不同，传销多为纵向发展，依托于商品销售，单笔投资金额往往较小，犯罪金额积少成多，最终组织结构呈现“金字塔”型；集资诈骗多为横向发展，具有“公开性、非法性、利诱性”等特征，主要目的是为某个项目募集资金，单笔投资金额较大，往往依托于投资项目而非具体的商品，少数投资人也可能形成较大的资金规模。因此，行为比起集资骗取集资款更具有销售商品外观的情形下，单凭行为模式即可区分非法集资与传销的区别，参考案例（2022）浙0683刑初318号。[1]此外，“入门费”“拉人头”“团队计酬”三要素应当同时具备两者才能构成传销活动，单纯以销售商品为目的组成层级的团队计酬不构成传销。[2]

从受骗与财产损害的因果关系来看，传销活动“骗取财物”的认定，不以受害人错误认识为要件，[3]传销组织一般对入门条件、层级机制、获利规则等运行要素是公开的、固定的，参加者十分清楚自己的获利模式和投资风险，使得他们既是形式上的“受害者”也是后续诈骗的参与者，而集资诈骗要求基于诈骗后的认识错误而交付财物，强调两者间的因果关系，如果受害人没有被骗充其量只能构成未遂犯。因而，从传销参与者主观认知上看，他们普遍了解传销的运行模式和投入风险，其所缴纳的费用或投入的资金，是为了获得发展和剥削下线的资格，甘于被剥削是为了剥削别人，而不是被骗。

从主观目的来看，两罪名虽均有趋利动机与牟利属性，但主观目的呈现出微妙的差异，打个比方，同样是损失了一个苹果，传销组织的实控人及推荐人都只剥了层皮，诈骗者则是拿走整个苹果。因此，组织、领导传销活动罪的主观目的并不是刑法上的非法占有，充其量是非法获利，即非法使得自己财产总量增加。从犯罪对象上看，诈骗中的非法占有目标直指并意图占有被害人的财物（集资款项），而传销组织的实控人仅是从“层压式欺诈机制”中获取一定利益。通常而言，传销实控人不会去直接占有入门费，因为其主观上是希望传销组织能够不断发展壮大，从而获取更多的返利，而入门费是维持传销模式运转的必要条件。[4]

从获利数额来看，组织、领导传销活动的非法获利与资金损失之间不能直接画等号，通常组织、领导传销活动罪的涉案资金主要用于维持传销组织运作，实控人获利往往仅占涉案资金的很小部分，常见的是几十分之一，甚至低于1%。集资诈骗罪中的实控人往往获取资金后抽逃、挪用大量资金用于个人挥霍，无法归还的资金比例往往更高。

从参与人的损失能否退赃退赔来看，根据国务院《禁止传销条例》规定，传销参与者缴纳的财物不予返还。《防范和处置非法集资条例》也规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。精选问答也指出“传销组织的一般参加人员不能作为“被害人”参加诉讼。”任何一名参加传销的人员均对传销组织的壮大起到了作用，故传销组织中一般参加人员的诉讼地位，既不同于诈骗罪的被害人，也不同于非法吸收公众存款罪的参加人。但实践中，无论主犯构成集资诈骗罪还是组织、领导传销活动罪，剩余的涉案款项一般会按照比例发还不构成犯罪的部分被害人/集资参与人，主犯承担主要退赔责任，从犯等在各自违法所得内承担退赔责任。

二、经营型传销构成集资诈骗的“非法占有目的”认定逻辑归纳与检视

非法占有目的的理论通说为对他人财物的排除意思和利用意思，但这一抽象的理论对司法实践中确定行为人的非法占有并无裨益。主观见之于客观，司法解释中归纳了常见的可以用于推定“非法占有目的”的具体客观情形，例如2001年《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释（2022）》）以及2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》。

综合上所列的司法解释，认定非法占有目的的常见逻辑有以下几种：

其一，按照判断资料产生的时间点：分为事前、事中、事后。（1）事前：明知没有归还能力而大量骗取资金的；资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的。（2）事中：对资金的态度比较随意，肆意挥霍、资金的使用决策非常不负责任；大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的。（3）事后：非法获取资金后逃跑、肆意挥霍、抽逃资金、隐匿、销毁账目、假破产、假倒闭。

其二，考察融资的真实性、融资模式与规模、项目真实性、资金去向、归还能力，或者是考察行为人的履约意愿与履约能力。[5]

其三，是否以明显高于市场价格销售产品或者服务。如《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理涉及传销或者变相传销刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法，以明显高于市场价格传销或变相传销食品、保健品、化妆品、高科技产品、资讯服务等，数额较大或者有其他严重情节、构成犯罪的，依照刑法第二百二十四条、第二百六十六条的规定，以合同诈骗罪或者诈骗罪追究刑事责任。按照这一意见的观点，行为人虚构项目型的传销可能构成集资诈骗，行为人溢价销售商品型的传销则可能构成合同诈骗与诈骗，这使得传销与诈骗的主观目的上不存在区分，降低了诈骗罪中“非法占有目的”的认定标准，把部分组织、领导传销活动罪拔高处理为诈骗类犯罪，混淆了“营利目的”“非法牟利”与非法占有，违背刑法的谦抑性、补充性原则。例如新红检一部刑不诉〔2020〕321号诈骗罪的不起诉书指出：“经营行为有一定的价差，但仍为有对价取得财物，因而不属于刑事诈骗而属于民事欺诈行为。”

此外，以上三种认定非法占有目的的逻辑均存在违背刑法基本原则的问题：第一，以事后发生的事实去推定行为时的非法占有目的违背刑法中的“行为与责任”同时存在原则。只有行为人在行为时就存在非法占有目的，才能认定构成集资诈骗罪；第二，将拒不交代资金去向用于推定非法占有目的，这种要求行为人如实交代事后的资金去向有转嫁控方举证责任之嫌，也违背了不得强迫被告人自证其罪的刑诉原则，单纯的资金去向不明不能推定行为人的非法占有目的，应当结合资金用途、行为人对资金的掌控程度、在公司的实际职责等其他要素综合判断。

三、传销与集资诈骗中常见的关于“生产经营活动”的辩点展示与非法占有目的的审查逻辑

实践中，有真实经营项目的非法集资都会以资金主要用于生产经营活动且实际控制人没有挥霍、挪用资金的情况，且互联网金融模式下“烧钱拉新”是惯例，项目的亏损属于不可抗力、商业风险等作为辩护点，下文将结合部分案例对上述辩点的合理性进行审查。

（一）互联网金融里的“烧钱”模式：拉新与诈骗的区别

互联网企业拓扑链条式的烧钱拉新模式已经属于行业惯例，互联网非法集资类案件中多以此为由进行辩护，但烧钱拉新的逻辑是为企业吸引未来的客户，且互联网金融企业的烧钱往往都会介入成熟的风险投资机构并且对项目的商业计划进行可行性评估，即投资机构对项目的风险性是完全知情的，例如浙江省高级人民法院（2020）浙刑终87号判决书中指出：企业引入风险投资是当下互联网经济中的常见现象，部分互联网企业为提高流量或扩大影响，在项目前期确有烧钱拉会员、做流量的做法，但其以烧钱的模式进行推广的前提是企业与风险投资人均签订明确的风险资金投资协议，即投资方与项目运作方事先均清楚双方的权利、义务，投资人明知其投资面临的潜在风险及收益。

因此，烧钱拉新与集资诈骗的区别在于投资者与行为人对投资模式涉及的风险与收益是否知情，即便存在夸大最终项目的盈利能力，但应当保障投资者对项目前期风险的知情权，否则就会构成集资诈骗。但也存在签订了相关投资协议后仍然被认定为有非法占有目的的案例[6]，主要原因是实控人获取投资款后使用资金极其不负责任。[7]

（二）有生产经营活动仍然明显亏损的情形梳理

实践中比较难以判定的是存在真实的生产经营活动的传销组织，但企业最终出现严重亏损、资金链断裂的情况，此时司法解释中几种“非法占有目的”的推定规则无法准确判定，且并且具体情形相互之间存在递进的逻辑关系，本文对有关情形进行梳理与总结如下：

第一种，企业生产经营活动只是诈骗的幌子，用于生产经营的资金规模明显不成比例，根本无法实现盈利或者项目本身的盈利能力完全不具有实现可能性。此时，应当重点考察行为人对项目的盈利情况的认知可能性。

第二种，企业生产经营活动真实且具有一定盈利可能性的情况下，经营者是否尽到善良管理人义务，[8]如果因正常的商业风险而亏损则可否认非法占有目的。如果行为人对使用资金的态度极度不负责任，包括不考虑资金使用成本（融资成本）、项目盈利能力是否具有还本付息可能、后续资金不到位就加大投入资金等具体情形，即便没有抽逃、挥霍资金的行为，也能认定非法占有目的。审查资金使用态度只需参考社会一般人标准，因为“符合社会常理的市场经营风险与行为人极度不负责任使用资金所带来的资金灭失风险基于一般社会经验足以区分”[9]；

综上，本文梳理出判定存在生产经营活动的传销活动中“非法占有目的”的审查逻辑如下图：

需要申明的是，根据举重以明轻的解释原理，如果最终认定被告单位有真实的商品经营活动，属于以销售为目的的团队计酬，而不构成组织、领导传销活动罪的，也不宜再以非法经营罪追究刑事责任。[10]

四、结语

随着社会经济的活跃，互联网语境下的商业模式不断复杂化，司法解释往往具有滞后性，难以应对纷繁复杂的具体案情。与资本运作型的传销活动不同，经营型传销是否具有诈骗与非法占有的特征，需要对商业模式的底层逻辑与经营风险进行通盘审查，以及透视特定行业的商业风险，对事实按图索骥的司法推定模式有机械司法之嫌。

值得注意的是，金融诈骗罪中的“非法占有目的”的判断应当尽量以事前和事中的事实素材为判断资料，在企业资金链断裂后的应急性资金处理行为与商业模式转型也不应当作为判定“非法占有目的”的全部素材。商业风险多样纷杂，例如政策的波动性（如双减政策、特定行业监管加强）与客观不可抗力（如疫情）都会对企业经营、营收能力带来致命影响。

此外，企业在开展经营活动的过程中，评估底层商业模式的合法性应当放在追逐营收能力之前，重视企业自身的合规建设才能为企业的长期平稳运行保驾护航。