论工程法学的基石范畴

在法学范畴体系中，由于各个范畴反映法律现象的深度、广度以及科学抽象化程度的差别，亦由于范畴所包容的知识量和结构量的差别，可以划分为普通范畴、基本范畴、中心范畴和基石范畴等不同层次。其中基石范畴是中心范畴中的主导范畴，是构成整个法学范畴体系的逻辑起点和基石，并进而成为整个法学理论体系的基石。[1]基石范畴规定着基本范畴和普通范畴的实质内涵和相互关系，离开基石范畴，基本范畴和普通范畴就变成了一个个孤立的概念，变成空洞无物的抽象。法律作为法学研究和实践的对象，是用来调节社会关系的重要手段。工程关系作为在工程建设过程中形成的人与人、人与物及物与物之间的关系，属于社会关系的一种，同样受到相应法律法规的调整和约束。与此同时，随着新兴学科与交叉学科的蓬勃发展，工程领域的法律法规等相关规范和制度越来越完善，越来越多的学者和专业人士开始研究工程法律规范及其发展规律，工程法学应运而生。

作为工程法学的研究对象，工程法调整的是从工程决策至保修等全过程中所形成的各种社会关系，这些具有工程性的社会关系经过工程法的调整形成工程关系主体之间的权利义务关系。权利和义务这一法学的基本矛盾背后最本质、最核心的价值就是正义。具体来说，就是要以法的形式(包括立法、执法和司法等) 对公民的基本权利和义务进行同等地设定与保护，努力实现公民在社会、政治、经济等各个领域的实质平等，尽力消除社会中的不平等现象，最终的目的，是为了实现社会正义。[2]在建设工程活动中，从工程的立项、建设用地规划、建设工程规划、勘探、设计、申请开工许可、施工、监理、竣工验收以及后期的使用管理、废弃或撤除，整个周期相对漫长，涉及的专业广，加之各个环节会有不同类别和不同数量的主体参与进来，导致建设工程中的法律关系纷繁复杂。因此，工程法律规范在建设工程的各个环节中是否能够最大限度地平衡权利义务主体之间的关系，使权利义务分配能够达到最大限度的公平公正，是实现工程整体社会价值的重要保障。究其本质，就是实现法的价值中的权利和义务平等，进而实现最终的工程正义。

正义，其基本含义简言之就是公平、公正和平等。工程正义就是工程关系中的权利义务的公平、公正和平等。工程法学之所以将工程正义作为基石范畴，作为工程法学的逻辑起点，最重要的依据是因为工程作为人类的创造性活动及其结果，能否公平、正当地运行，关乎人的生存环境、切身利益甚至生命健康，关乎良好社会制度的建立和稳定。[3]

（一）正义是法的最高价值

正义，是人类文明最传统的命题之一，常伴于人类社会发展的各个阶段，无论是在思想道德层面还是法律层面，始终是人类社会孜孜不倦追求的理想境界。随着人类社会文明的不断发展，许多杰出思想家都给出了自己对于正义在法中的理解和定义。在不同的社会历史背景下，对“正义”一词的定义也有所区别。但先驱的法学家们有一个基本的共识，即“恶法非法”，不符合道德要求、不考虑公众利益、不考虑实质正义的法律是不符合时代发展的要求的，必然不会被大众所接受。纵观法的发展变迁，可以看出，正义是法的核心价值，法是保障正义实现的必要手段，二者相辅相成，相互依附。正义自始而终贯穿于整个法的历史渊源，也凸显出了其在法的价值中的核心地位，如何在社会生活中实现法的正义价值，是所有法学流派及所有部门法进行法学理论研究和在立法、司法、执法、法律监督等法的运行过程中的最终落脚点，也是构建新时代中国特色社会主义法治体系的根本出发点，实现社会主义核心价值的基石，是“良法之治”所追求的最高目标。

在改革开放步伐不断加快的中国，正义必然是我国法的核心价值。习近平同志指出:“全面依法治国，必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行。公平正义是我们党追求的一个非常崇高的价值，全心全意为人民服务的宗旨决定了我们必须追求公平正义，保护人民权益、伸张正义。”[4] “全面深化改革必须着眼创造更加公平正义的社会环境，不断克服各种有违公平正义的现象，使改革发展成果更多更公平惠及全体人民。”[5]习近平法治思想中最为核心的概念即“正义”，它既是社会主义核心价值观的重要要素之一，又是实现其他社会主义核心价值的基本前提。

（二）工程正义是工程法学的核心价值和理论基石

“工程”一词最早出现于南北朝时期，从南北朝直至民国期间，“工程”主要是指土木的构筑、实施及其结果。“工，巧饰也”，[6]即带有技巧性的工作。在西方早期，“工程”主要指军事相关的建造活动以及军械工程师的工作。在现代社会中，“工程”一词有广义和狭义之分。就狭义而言，工程乃是指人类有目的地利用某种知识和资源能动地创造某种社会存在物的活动过程及其结果。如，水利工程，土木建筑工程、化学工程等。就广义而言，工程则是指人们为达到某种目的，利用各种知识和资源在一定时间内进行的各种活动的过程。如，城市改建工程、南水北调工程等。[7]这说明，实施一个什么样的工程，如何实施这个工程，建造这个工程的目的是什么，工程完工后将要服务于谁，要体现一个怎样的社会价值，都体现了人的主观能动性，也是人的价值取向的外化表现。价值取向是人们对某一价值客体通过价值评价所获得的评价结果进行的价值选择。[8]人会以自己的理性追求不同的价值取向，汇集起来，便是整个社会的价值取向。追根溯源，能够决定和改变人价值取向的决定性因素，便是深深烙印在每个人心中的“正义”。正义决定着正确的价值观，同时，工程正义也决定着工程的社会价值。而工程法学作为以工程关系为调整对象的新兴交叉学科，将工程正义作为自身的基石范畴，是道德伦理范畴、政治范畴和法学范畴的有机结合，这不仅符合工程法学作为一门法学学科所追求的最高价值目标，实现法在调节社会关系中的公平正义价值，而且紧扣其所规制的客体，可以在此基础上通过对我国工程与社会正义中蕴含的理论和实际问题进行探讨和研究，将会合乎逻辑地构建起工程法学的范畴体系。

（三）工程正义是工程法学的制度正义

制度，是一切行为规范的根本保障。制度正义，是指社会财富、资源、责任、义务分配的公平正当，是形式正义、实体正义的前提和基础。[9]在制度正义的指引下，将工程正义贯彻到立法活动中，从而使之成为工程法学理论体系最重要的基石。亚里士多德认为，立法的目的就是促进正义的实现。而立法又是统治阶级意志的体现，即构建什么样的法律体系，拟制什么样的法律条文，怎样分配权利义务等，仍受到人的主观意识影响和社会物质条件的制约以及历史发展的局限。如何在工程领域中实现“良法善治”，实现法治社会的正义？在立法环节首先就要做到公平正义。早在2014年6月，源于人民网—中国共产党新闻网的《推进法治中国建设》一文提出，“立法必须以改革发展为导向，适应改革发展的要求，所确立的制度应力求体现改革发展精神，必须注重保护公民、组织的合法权益，必须有利于发挥公民、组织的积极性、主动性和创造性。”简而言之，科学立法是实现公平正义的前提，而工程正义则是在工程领域进行立法的理论基石。

（四）工程正义是工程法学的形式正义

形式正义又称为程序正义，[10]是指对法律制度的公正一致的执行，是保证实现制度正义的具体步骤和方法的公平和正当。[11]从某种意义上讲，程序是法律规则的运行代码，是法律体系的内置算法，依法办事就是依程序办事。在工程关系中，无论是从决策、立项到勘察、拆迁，还是从招标投标到竣工验收，都需要在法律规定的程序下严格执行，否则将会导致制度正义处于真空状态，无法得到切实有效的落实，从而引发一系列的工程纠纷。程序的合法合规，是权利平等的前提，是权力约束的机制，是解纷效率的保证，是法律权威的保障。在涉及工程争议的调解、仲裁和诉讼等程序时，更是凸显出程序正义的重要性。习近平同志指出: 公平正义是司法的灵魂和生命，“要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能”。[12]同时，公正也是法治的生命线。可见，正义在法的运行中的各个环节都是最核心的价值。在处理日趋复杂、多样化的工程关系时，程序的正义更是起着关键性的作用，它是让正义本身实现外化，正如法谚所云：“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”

（五）工程正义是工程法学的实质正义

实质正义，又称实体正义或结果正义，是指实现制度正义的结果符合人们的道德理想、价值诉求，是正义实现的理想状态，是正义的归宿。[13]是制度正义和程序正义结果的直接体现，也是工程自身价值最直接反映。工程价值，是指工程活动及其成果满足人的需要的一种关系。有学者认为工程价值在构成上是分层次的，有功利价值或工具性价值和超功利价值或人学价值。前者凸显了工程的实用性和实效性，是工程得以实现的前提和基础，后者反映出工程的人性表达和人文价值——满足人的真、善、美的需要以及自由的欲求，是衡量、评价工程品位与档次的尺度。[14]在评价工程价值时可以从两个方面予以考量。一方面，是看工程本身是否具有功利价值。也就是说，是站在发包者、承包者、施工者等建设单位的角度来看待工程价值。毋庸置疑，工程是否有利可图，是否具有较高的经济利润和经济价值是功利价值的度量尺。在工程关系中，这种评价标准只能反应或代表一少部分工程相关者的权益和价值追求，通常是在工程活动中处于强势的一方。另一方面，是工程的人学价值。通常情况下，一项工程被称之为惠民工程的社会评价标准，是能否被人民群众广泛认可和接受，能否为大多数人创造福祉，能否最大限度满足不特定多数人的利益。然而，在社会生活中，人与人之间发生利益冲突是不可避免的，尤其是在工程领域中，交错复杂的权利和义务的分配关系不可能受到所有人的尊重，站在不同角度审视工程价值的相关主体必然有着不同的价值衡量标准，因而势必会引起价值冲突，由此引发法律纠纷就是不可避免的。最终，一项工程能否最大限度的被绝大部分人所接纳，认可其综合价值，实体正义所表现出的结果是最直观的。它不仅是对纠纷解决结果的公示，更是以此来向公众宣示正确的价值取向，这也是向世人展示工程正义最通俗简洁的方式。

实践中，在理论依据的基础上，建设工程各个环节适用的工程法律规范已被不断地修订和完善。这些规范通过对各主体之间形成的工程关系进行保护和约束，平衡各方的权利义务，争取最大限度地实现工程正义。简单举例说明如下。

（一）投标人的公平竞争权利保护

《政府采购法》（2014修正）第二十五条第一款规定，“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。”《招标投标法》（2017修正）第六条、第二十条、《政府采购法实施条例》（2015修正）第二十条、《招标投标法实施条例》（2019修正）第三十二条等都有关于不得排斥或限制投标人投标的规定，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《电子招标投标办法》《招标公告和公示信息发布管理办法》《评标委员会和评标方法暂行规定》等相关文件也均有类似规定。2024年1月31日，经国家发展改革委第8次委务会通过，国家发展改革委、工业和信息化部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业农村部、商务部、市场监管总局等六部门在2024年3月25日联合公布《招标投标领域公平竞争审查规则》，进一步就招标投标领域的公平竞争审查工作所适用的标准规范予以明确。2024年9月，深圳市建筑工务署根据六部门颁布的审查规则，结合市级相关部门提出的要求，制定了相关的公平竞争审查制度，进一步对建设工程招标行为进行规范，力争招标过程公开、公平、公正，防止招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，优化了营商环境和市场的公平竞争环境，以此来保障工程正义的实现。

（二）平衡工程价款的计价方式

2004年，财政部发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第8条规定，“固定单价，是指合同双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围意外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”由于固定单价并非完全固定，但相关规范对该计价方式的定义导致合同双方争议频发。为了解决上述问题，平衡承包方与发包方之间的权益，住建部于2013年7月1日发布《建设工程工程量清单计价规范》，将“固定”二字删除。同年12月11日又发布《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，将合同价款计价方式改为“单价方式”。同时，《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条明确，当风险超出合同约定的风险内容和范围时，按照合同约定的调整方法进行调整。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》在第14条中也明确规定了当事人可以约定的风险范围。通过对这一系列相关规定的完善，不仅有效地化解了存在的争议问题，而且更好地平衡了合同双方的权利义务，另当事人在订立合同乃至后续履行过程中处于相对客观公平的状态。

（三）施工合同履行过程中的权利保护

由于建设工程具有建设投资大、建设周期长、投资回收期长、涉及人员广、涉及专业多等特点，在施工合同履行过程中，有诸多情况是双方签订合同时无法预料的。为了平衡施工合同各方主体的权利义务，保障当事人的合法权益，当合同当事人一方非因自身的责任或对方不履行、未能全面履行合同而受到经济损失或权利损害时，另一方可以通过一定的合法程序向对方提出的经济或时间的补偿要求，这就是建设工程索赔。在承包人向发包人提出施工索赔的同时，发包人也可以向承包人提出反索赔。虽然我国现行法律法规没有对索赔进行专门规定，但FIDIC合同条款中对此做出了详细的约定，包括了发包人和承包人可以提出索赔的事由和索赔的范围。现阶段被广泛适用的2017版《建设工程施工合同》范本和2020版《建设项目工程总承包合同》范本都引入了索赔制度，并在实践中获得了较好的法律效果和社会效果。同时，索赔双向性这一法律特征，也构成了工程正义的一部分，发、承包双方在长周期的施工合同履行过程中面临复杂多变的情况时，适用索赔制度能够极大地保障自己在此工程关系中享有平等的权利和地位，并且当事主体提出索赔的依据是以约定优先，这也充分体现了民事法律关系的意思自治原则。

（四）实际施工人的权利保护

所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系的承包方、挂靠或者借用建筑企业资质的承包方等。这一概念是在2004年最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004年解释》）中首次提出。从定义中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的单位或个人。在法律关系上，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系，即须以“名义”施工人的存在为前提。在竞争激烈的建筑市场，为求生存，采取傍大企业发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程的现象层出不穷，屡禁不止。由于转包、违法分包人并未参与或组织实际施工，只是将工程转包他人渔利，即使发包人未付清工程款，按照合同相对性原理，只能向与其有合同关系的上手主张权利。而实际施工人的上述主体资格灭失或债台高筑时，其权益无法得到保障。

为此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第四十三条（《2004年解释》第二十六条）作出规定，在特定情况下和一定范围内，实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人主张其合法权益。这一举措不仅打通了处于相对弱势一方的权益保护通道，更是实现了实质意义上的公平。另外，为了防止权利滥用，该条款同样也对实际施工人主张权利的方式和业主方承担责任的范围做出了一定的限制。实际施工人起诉索要工程款的，首先应当根据合同相对性向其发包人主张权利，而不是径直向业主主张，若将业主一并起诉时，业主方承担责任的区间也只是在“欠付工程价款范围内”。该条司法解释的制定，不仅为实际施工人提供了特殊的救济途径，同时也防止了权利被随意扩大，有效地平衡了各方主体的权利义务，实现了程序上和实体上的双重工程正义。

（五）建筑产业工人工资的特殊保护

建筑行业对劳务的需求量是比较大的，但由于工程建设领域利益链条过长，管理不规范，同时存在违法分包、层层转包、挂靠承包等违法违规行为，加剧了处于末端环节的工资拖欠问题，导致工程建设领域欠薪现象频发，施工工人的合法权益得不到有效保障。为有效解决这一问题，2019年12月30日，国务院颁布《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》），并在《条例》第四章就工程建设领域做出特别规定，在总结治理欠薪实践经验基础上，制定专门行政法规，以法治手段推动根治建设工程领域的欠薪问题。该章节明确要求用人单位实行用工实名制管理，与招用的工人书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。实行月、周、日、小时工资制的，按照月、周、日、小时为周期支付工资；实行计件工资制的，工资支付周期由双方依法约定。工资支付的形式应当是货币，通过银行转账或者现金支付给工人本人，不得以实物或者有价证券等其他形式替代。同时，要求用人单位应当按照与工人书面约定或者依法制定的规章制度规定的工资支付周期和具体支付日期足额支付工资，按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并向工人提供工资清单等。国家通过制定专项规定来保证建筑产业工人的辛劳能够及时获得足额的报酬，不仅促进了劳资双方关系的和谐发展，也平衡了处于强势地位的用工单位和处于弱势地位的工人之间的权利义务，进而实现工程法律关系上的工程正义。

虽然工程法律规范正在逐步被优化，但人们对于工程本质的认识还存在不同的理解和争议，对于影响工程活动因素的考察还不够全面，对人类社会结构中工程所处的地位缺乏深入的讨论和研究。大部分工程关系中的主体在进行工程活动时对正义理念还存在缺失，导致工程活动引发出来的环境、资源、能源和伦理等方面的问题日益突出。因此，树立工程的正义理念，对于保护各方主体的正当权益和促进社会和谐有着重大意义。

（一）工程正义是解决工程纠纷的根本标准

基石范畴是一定立场、观点和方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理论体系的标记。[15]工程正义作为工程法学的基石范畴，亦是集中体现研究和发展这门学科的观点和方法。随着人们对工程现象研究的不断深入和对工程理论知识的不断探索，人们发现，工程正义在现今工程关系的许多矛盾中都有映射。如，绝大部分工程在实施过程中都会涉及到公众利益和作为相对弱势群体中一部分原住居民的个人财产权益之间的权益平衡，工程建设与环境和生态保护之间的权益平衡，工程公司与工程的将来使用者之间的权利义务的平衡以及施工单位或承包单位与实际施工者之间的权利义务的平衡等。在诸多的权益冲突中，当个人与整体利益相冲突，个体的价值取向与共同体的价值目标相抵触时，如果一味地以强权来迫使对方不得不让步的方式来解决和对待因工程而滋生的问题，那么就会反过来对工程活动的顺利进行和经济的良好发展带来阻塞的效果，最终导致个体的价值取向难于实现，也会使得工程项目饱受诟病。如果不去考虑工程中弱者受到的损害，不去考虑工程的负面影响，工程法不能够公正、合理地对所涉权利义务进行分配，那么该工程的正义性、正当性、合法性、合理性就会受到质疑，工程法的存在和价值也必将受到减损。以工程正义为逻辑起点，以此来建立并完善工程法学的范畴体系，构建起理论大厦，同时用以指导解决工程实践中产生的一系列纷争，用正确的价值观和合法、合理的方式定纷止争，使处理结果最大限度地符合历史发展规律和最大多数人民的根本利益，那么工程法在调节工程关系中的核心作用才会得到充分发挥，工程产生的社会价值才能被广大人民群众所认可和接受。

（二）工程正义符合社会主义法治的核心价值

中国社会主义法治的本质和核心内容就在于依法治国，其价值在于追求公平正义。公平正义是法律制度的生命所在，是社会主义法治的核心价值。中国共产党早在十八大报告中就指出，“公平正义是中国特色社会主义的内在要求”，“公正是法治的生命线”。工程正义作为工程法学的基石范畴和理论基石，是工程活动的核心价值，同时也是工程法的价值导向，对工程的良性发展和积极改进起着至关重要的作用，更是工程价值的最终体现。如果在工程活动中不树立和贯彻“工程正义”这一核心理念和价值观，就会在工程建设中偏离我国建设社会主义法治国家的基本要求。理论基石的缺失或是偏差，还会导致工程活动产生一系列的负面问题，如环境污染、资源浪费、能源缺失、权益纠纷、群体事件等，使社会矛盾的激化越来越严重。因此，树立工程正义的理念，以工程正义这一基石范畴为指引，合理分析和处理工程建设中的各种矛盾和纠纷，积极探索工程活动的发展方向，对于保护弱者的正当权益、化解矛盾冲突、促进社会和谐、保障经济有序发展和实现工程社会价值都将起到至关重要的作用，对推动社会主义法治国家治理体系和治理能力现代化也有着重大且深远的意义。

总而言之，工程正义与社会正义之间是密不可分的，如果没有清晰的社会正义考虑，工程职业会服务于有污点的价值追求。[16]反之，工程的价值追求有了污点，社会正义就无法清晰透明，这样的话，工程中社会正义缺失会产生许多严重晦暗的社会问题。工程法学作为研究工程法律规范及其发展规律的法学学科‌，最终的使命是能够让工程和社会正义得到一个较完美的平衡状态，将工程正义作为工程法学的基石范畴，不仅与法的核心价值相统一，也是与社会价值的完美契合，能够让工程法的发展方向和工程法学的体系建设打下扎实的根基。