原创 ▎企业合规之用人单位用工自主权的边界——以调岗调薪为例

（一）员工体检不合岗位要求，企业态度强硬单方调岗构成违法解除

用人单位会有天然扩大自身用工自主权的倾向，往往忽略法律法规规定的边界。尤其在员工出现某些过错或问题时，企业本身占据主动权，却因态度强硬而应对不当。在A公司与A员工劳动争议纠纷案【广东省高级人民法院（2020）粤民申8810号】中，A员工在A公司任司机一职，工作时间七年多。在A公司组织的体检中，A员工被医院查出为红绿色盲。因此，A公司便要求A员工提交了一份意愿申请，明确“结合以上原因，请公司领导予以酌情处理，或调整协商工作岗位，或适当经济补偿协商解除劳动合同”。之后，A公司未与A员工协商，便单方安排A员工任保安员一职，并向A员工发出《异动通知书》。二审法院查明，A公司称司机工资有六、七千元，保安员的工资仅有四千多元。A员工得知后拒绝上岗，长达20多天未到岗。因此，A公司又以A员工严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。A员工以A公司单方调岗且违法解除劳动合同为由向劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求A公司支付10万余元的违法解除劳动合同赔偿金。

该案件经过劳动仲裁、一审、二审和广东高院再审，几经反复。最终深圳中院认为，从A公司的处理来看，在作出调岗决定时，并未征求过A员工的意见，也并未与A员工协商岗位调整事宜或合同解除事宜，而是单方作出将A员工调整到保安员岗位的决定。鉴于司机和保安员两个岗位在工作性质、工作时间、工作地点特别是工资待遇方面都存在很大差异，调岗对于A员工的心理和收入都会有很大影响，A员工不同意调整到保安员岗位情有可原。广东高院认为，虽然A员工提出了协商调整工作岗位或协商给予适当经济补偿以解除合同的要求，但是其既未同意可调岗至保安员岗位，也未同意A公司可以单方决定岗位的调整。A公司单方将A员工调整到保安员岗位违反了《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）第三十五条（用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式）。此种情况下，A公司以A员工不同意到岗而旷工为由解除劳动合同，依据不足，做法不当，构成违法解除。最终广东高院裁定驳回A公司再审申请，根据生效判决，A公司向A员工支付10万余元违法解除赔偿金。

然而更让人唏嘘的是，A员工自行进行二次体检后，检验结果为视力正常；在另一公交公司应聘后入职体检结果也为正常，并成功应聘上岗。这样的结果对于A公司来说可谓“赔了夫人又折兵”。本来A公司是处于主动地位，可以很圆满地处置此事件，例如要求员工复检，并书面报告红绿色盲对自身司机一职履职过程产生的不利影响，然后再与员工协商调岗调薪。然而只因A公司合规意识与人事风险防控能力不足，对用工自主权的边界把控不到位，尤其是单方降薪，便落得支付违法解除赔偿金的不利后果。

（二）以公司经营亏损为由单方降薪构成被迫解除

企业经营亏损通常是企业对员工进行调岗调薪的主要动因。如果用人单位不理解用工自主权的边界，以及经营亏损并非员工降薪的法定事由，那么自认为合理的降薪理由，将使本已亏损的企业雪上加霜。在B公司与B员工劳动合同纠纷案【广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终36481号】中，二审法院直接在“本院认为”部分说明：二审争议焦点为B公司单方面降薪是否合法。首先，虽然公司享有经营自主权，但公司发生经营亏损并非降薪的法定事由。B公司主张因其母公司发生严重亏损，而采取降薪政策属于合法合理的自救行为的理由不能成立，本院不予支持。其次，B公司未能举证证明该次降薪经过职工代表大会或者全体职工讨论，并听取了工会和员工的意见。再次，本案中，B公司将降薪方案告知B员工后，B员工立即提出异议。故，B公司以降薪方案执行了两个月为由主张被上诉人无权提出被迫解除劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。综上，B员工据此提出被迫解除劳动合同并要求B公司支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，本院予以支持。

从以上法院的裁判思路来看，经营亏损的企业，不能仅以经营亏损为由对员工单方降薪。如果确实生产经营发生严重变化的，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论薪酬调整方案，并听取工会和员工的意见。这样制定的新的薪酬制度对员工（异议员工除外）才能合法适用。

（三）在规章制度与劳动合同中暗藏玄机仍构成被迫解除

部分用人单位具有一定的合规意识和法律基础，为应对未来可能的调岗调薪事项，提前在规章制度中设置岗位轮换制和职位任命制等用人制度。同时，在劳动合同中约定一个与当地最低工资标准接近的工资数额，以此应对降职连带的降薪问题。这样的操作真的可谓煞费苦心，但是效果却事与愿违。在C公司与C员工劳动争议案【广东省高级人民法院（2016）粤民申7463号】中，C公司在公司规章制度中，很巧妙地设置了前述的岗位轮换制和职位任命制的用人制度。C公司与C员工签订了劳动合同，约定C员工工作岗位为生产部跟单员，月薪为2500元。之后B公司任命B员工为行政部经理助理，任期一年。C员工任行政部经理助理期间实发工资平均为5000余元每月。一年任期届满后，C公司解除C工行政部经理助理的任命，工资降到了3000元每月。B员工对此降薪不满，遂提起劳动仲裁，要求C公司支付工资差额并支付C员工被迫解除劳动合同的经济补偿金。

该案件经过劳动仲裁、一审、二审和广东高院再审，几经反复。最终广东高院认为，C公司与C员工签订的劳动合同约定岗位为生产部跟单员，工资为2500元，但C员工任行政部经理助理期间的平均实际薪资为5000余元每月，应当视为C公司与C员工就工资数额达成了新的约定。虽然C公司有权根据公司内部管理制度对C员工的工作岗位进行调整，但是调整岗位后的工资水平应与原岗位水平基本相当。在双方没有另行约定的情况下，C公司不应大幅度降低C员工的工资。因此，应当认定C公司未足额支付劳动报酬。根据劳动合同法第三十八条等相关法律法规，广东高院判令C公司向C员工支付工资差额并支付经济补偿金40000余元。

从该案可以看出，法院就调岗调薪相关案件进行裁判时，不仅核查企业规章制度和劳动合同文本，更关注劳动合同实际履行过程中双方的真实合意。在劳动合同中约定较低薪酬水平的方式规避单方降薪的风险，只是掩耳盗铃罢了。在用人单位与劳动者没有特别约定的情况下，公司调岗后应当维持员工原有薪酬水平也是劳动法律法规及司法实践中的统一认识。用人单位如需大幅降薪，仅凭规章制度明确“岗位轮换制和职位任命制”尚且不够，仍要取得劳动者的同意方可。

通过上述三个案例可以发现，企业的合规意识不够，人事风险防控能力不足，往往给企业带来颇高的人力成本（支付赔偿金和经济补偿）。根据实务经验也会发现，部分企业的管理层对用工自主权的认知存在偏差，天然强化自身的权威，强调统一的管理，而忽视法律法规的基本规定。这也是为何会出现上述案例中，用人单位态度强硬的单方调岗和以经营亏损为单方降薪理由的最根本原因。而有一定合规意识和法律概念，却没有实务经验的用人单位，则会采取掩耳盗铃自欺欺人的合规措施，最终仍是难逃支付经济补偿的结果。因此，用人单位应当增强合规意识，提高法律知识水平，进而夯实人事风险防控的城墙。

通过梳理前述用人单位常见调岗调薪的三个案例发现，在用人单位单方调岗调薪的案件中，主要涉及《劳动合同法》第三十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”）第四十三条，部分情况还会涉及《劳动合同法》第四条。下文将对这些法律规定及其司法实践要点进行分析。

（一）《劳动合同法》第三十五条与《司法解释一》第四十三条的分析

1.对“用人单位与劳动者协商一致”的理解

就用人单位对劳动者调岗调薪而言，最直接的法律规定为《劳动合同法》第三十五条。根据该条规定，用人单位如需对劳动者调岗调薪，应当与劳动者协商一致变更劳动合同约定的内容。同时对劳动合同约定的岗位、薪酬加以变更后，应当及时签订书面劳动合同补充（变更）协议。劳动合同补充（变更）协议由用人单位和劳动者各执一份。概括而言，《劳动合同法》第三十五条强调“用人单位与劳动者协商一致”且“采用书面形式”。《劳动合同法》第三十五条规定了劳动合同补充（变更）协议应当采用书面形式，属于法理学上的要式合同。如果用人单位与劳动者采用口头协商变更等非书面形式达成劳动合同补充（变更）协议，则会导致该等劳动合同补充（变更）协议因不具有法定形式而无效。

然而，由于现实社会中企业合规意识与法律意识较弱的群体占比较大，且实际用工过程较为复杂，很多企业在与员工口头协商调岗调薪后并未签订补充劳动合同。因此，《司法解释一》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。这为未采用书面形式变更劳动合同提供了一个补正路径，即劳动者与用人单位实际履行变更后的劳动合同超过一个月则口头变更的劳动合同生效。

2.对《司法解释一》第四十三条中“协商一致”的理解偏差

针对《司法解释一》第四十三条，在司法实践中存在巨大的理解偏差。一部分企业会单方面认为，用人单位单方变更劳动合同后，劳动者在一个月内没有提出异议的，即视为用人单位单方变更的劳动合同生效。即使是在法院内部，也存在这种错误的认知。在D公司与D员工劳动争议案【广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终24539号】中，二审法院明确指出：一审参照《司法解释一》第四十三条认定双方“实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月……”且劳动者对调岗调薪未提出书面异议，则调岗调薪后的口头劳动合同有效，这属于对该法律规定的错误理解和错误适用。本案不符合“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同……”的情形。一审对此争议事项的认定有误，本院予以纠正。深圳中院在这里直接明确，《司法解释一》第四十三条仅是对书面要件的放宽，口头变更劳动合同仍需要以“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”的行为和一致合意的结果作为前提，这已经是目前司法实践中的统一观点。

3.“协商一致变更劳动合同”对应的用人单位举证责任

如上所述，适用《司法解释一》第四十三条需要以“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”的行为和一致合意的结果作为前提，这就导致了举证责任的问题。从实际操作来看，采用书面变更与口头变更的最大区别就在于举证时证据的易获取性。《劳动合同法》之所以要求劳动合同补充（变更）协议要采用书面形式，正是为了让用人单位与劳动者慎重对待劳动合同变更事项，确保劳动关系的稳定性，减少纠纷。由于签订劳动合同及补充劳动合同本身为用人单位的责任，且在实践中，多为降薪降职后劳动者主张用人单位未经协商单方降职降薪，即双方未协商一致降职降薪，因此证明“协商一致变更劳动合同”的举证责任往往由用人单位承担。然而，在用人单位合规意识与证据意识不强的情况下，口头变更的行为与一致合意的结果往往就随着话音而消散于无形，待到需要举证时，用人单位无证可举，最终要承担举证不能的不利后果，具体可见如下案例：

在E公司与E员工劳动争议案【广东省高级人民法院（2020）粤民再155号】中，法院指出，按照《劳动合同法》第三十五条与《司法解释一》第四十三条的规定，劳动合同履行过程中出现需要变更劳动合同事项的，用人单位与劳动者协商一致后，应当采用书面形式；而对于口头变更的劳动合同同样应先协商一致，即双方当事人应对口头变更的劳动合同内容达成一致意见。E公司未提供双方签字盖章确认的协议书或者通知书。E公司提交的《业务人员及股东会记录》复印件，并未记录E员工同意调岗，且E员工亦未在该记录上签名。同时，E员工并不认可该记录。因此，E公司没有证据证明其与E员工达成口头变更劳动合同的一致意见。营销部的销售岗位与头曲车间的生产岗位，工作性质、工作特点、工作要求等均不相同。E公司将E员工由销售岗位调岗到头曲车间实习、培训。尽管E公司称一定期限后E员工可以转正，但是调整岗位后E员工的工资水平明显低于原岗位工资水平。调整岗位未经与E员工协商一致，因此，不能认为是用人单位合法行使用工自主权。最终E公司承担举证不能的责任，被判令向E员工支付被迫解除劳动合同经济补偿42776.55元。

综上所述，适用《司法解释一》第四十三条时的举证责任问题往往是“压死企业的最后一根稻草”。换一个角度来看，如果用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，且均不留证据，则员工可以随时反悔，并以劳动者单方调岗、调薪属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”“未及时足额支付劳动报酬”为由主张被迫解除劳动合同，进而要求企业支付经济补偿（甚至企业操作不当，还需支付违法解除劳动合同的赔偿金）。因此，企业一定要增强合规意识，严格按照法律规定签订书面变更劳动合同或留存微信、录音等口头协商并达成一致变更合意的证据。

（二）通过民主程序对员工集体调岗调薪使员工具有异议权

随着经济下行压力增大，社会中出现的用人单位针对员工集体调岗调薪的情况日渐增多——调整公司的用工制度整体降薪或改变公司的工资结构变相降薪。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。经用人单位与工会或职工代表协商最终确定的新的规章制度，可以成为对全体员工适用的合法合规的制度。之后，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。这样用人单位就可以实现对员工集体调薪或调岗（例如制定员工岗位竞聘制度、轮岗制度等）。但是，并不是经过民主程序制定并公示或告知劳动者的制度对劳动者一定有效，《劳动合同法》第四条第三款同样赋予了劳动者异议权。在规章制度和重大事项决定实施过程中，职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位推行新制度时不应忽视单个劳动者对新制度的异议，而应通过与单个员工协商化解争议。否则，存在该等制度对异议员工无效的风险，并且还可能导致员工以用人单位单方调岗调薪为由，提出被迫解除劳动合同，要求支付经济补偿。在F公司与F员工撤销仲裁裁决纠纷案【广东省深圳市中级人民法院（2023）粤03民特2193号】中，F公司通过民主程序修改《报酬福利管理办法》后，向全体公司员工开展培训会并公布该《报酬福利管理办法（第二版）》。该次会议后F员工在《员工沟通面谈记录表》中明确写明，不同意工资总额从3850元（岗位工资3350元，绩效500元）调整为3850元（基本工资2360元+职级工资400元+绩效工资1090元）。F公司无视该异议，在下月发放工资时按照修改后的制度发放工资。F员工先后向F公司寄送了《降薪异议告知书》《被迫解除劳动合同通知书》，最后申请了劳动仲裁。

本案经过仲裁和法院审理，其中法院认为，就本案中《劳动合同法》第四条的适用问题来看，F公司所修改的《报酬福利管理办法（第二版）》经过民主程序制定，且向劳动者进行了公示。但该规定事关劳动者的劳动报酬这一重要事项的变动。劳动者认为不适当的有权利向F公司提出。劳动合同法赋予劳动者的该项异议权利，这事关劳动者自身权利的救济。F员工在该规定修订之后，对于《职级等级薪酬标准对照表》表示不同意，且向F公司提出异议，系劳动者行使其救济权利，符合劳动合同法的规定。F公司关于薪酬管理制度的变更不适用于F员工。F员工主张应按照原工资结构发放其工资，并补足差额，具有事实依据。根据该项认定，F公司存在未及时足额支付F员工劳动报酬的情形，对于F员工据此主张的经济补偿金予以支持，具有事实和法律依据。最终，F公司仍要向F员工支付经济补偿。

综合上述对《劳动合同法》第三十五条、《司法解释一》第四十三条以及《劳动合同法》第四条的法律条文及相关司法案例的分析，用人单位无论是与单个员工调岗调薪还是修改涉及员工岗位或薪资的制度，应与员工协商，或者员工至少享有异议权。员工一旦提出异议，企业应谨慎适用该制度处理与该员工的相关争议，优先与员工协商一致解决争议。否则，在企业单方对员工调岗调薪的情况下，如无特殊情况，企业会面临较大的人事风险敞口。

通过上述论述以及案例分析可知，在法律层面上，《劳动合同法》第三十五条、《司法解释一》第四十三条均是以用人单位与劳动者协商一致作为劳动合同变更的前提。据此，在劳动合同签订后，如果劳动合同中没有明确约定关于调岗调薪的条款，用人单位想要单方调岗调薪存在极大的法律风险。如果劳动合同中写明调岗调薪的条款，则该约定可作为用人单位与劳动者协商一致的证明。但是，此等调岗调薪条款应当明确、公平、合理，并且通常而言，调岗应保证薪酬不会明显降低（除非极特殊情况且劳动合同中明确约定）。过于笼统、含糊的调岗调薪约定，会因劳动者无法预知可能产生的岗位变化及降薪幅度，而不能得到仲裁委及法院的支持。此外，需要提醒用人单位的是，并不是只要劳动合同变更的内容执行超过一个月，即视为合同变更有效。同时，企业需注意保留变更劳动合同的书面证据，如果仅是口头变更，将存在举证不能的风险。

就对员工进行集体调岗调薪而言，《劳动合同法》第四条提供了制度依据，但是该项制度也赋予了员工异议权，即企业同样需要遵守协商一致的原则。企业可以通过民主程序修订公司规章制度，以统一调整员工的岗位薪水，相关制度的调整应当严格按照法定审议程序、公示告知程序等进行。当个别员工拒绝在相关会议记录上签字或明确表示异议时，企业应及时与其协商，如协商不一致，可按照《劳动合同法》第六条的规定，走集体协商程序，请求工会的帮助与指导。用人单位切忌一意孤行，不顾反对推行新制度。

就劳动者而言，如对用人单位单方调岗调薪有异议的，应当尽早提出，并留存证据（例如上述案例中的《降薪异议告知书》）。如用人单位不予改正，则可以进一步发送《被迫解除劳动合同通知书》，要求解除劳动合同。同样，劳动者也应积极与用人单位沟通，不能在不提异议或不留存书面异议证据的情况下，就拒绝到岗，也不去申请劳动仲裁。这样很容易构成单方旷工，进而落入“严重违反用人单位规章制度”的境地，用人单位可借此进行合法开除。

本文以“调岗调薪”这个劳动者与用人单位最容易产生纠纷的问题探讨企业用工自主权的边界，阐述了用人单位在单方调岗调薪时的常见误区。劳动者与用人单位之间的权利义务本就是通过劳动合同约定的，契约精神双方均应当严守。劳动合同变更时，也应由用人单位与劳动者积极协商一致，方可更好实现企业用工自主权和劳动者合法权益的利益平衡。