原创 ▎如何做好建设工程全过程法律服务——工期索赔相关问题的思考

工期是建设工程施工合同的实质性条款，贯穿着合同履行的全过程。因大部分工程的建设周期比较长，所以在施工过程中导致工期发生变化的因素也是无法预料的。实践中，若发生工期延误的情形，承包方可以向发包方提出工期索赔，而发包方也可以向承包方提出反索赔。本文中笔者以发包方的视角，从工期索赔的依据、索赔的程序、索赔的时效及未及时提出索赔或索赔不当所产生的法律后果为切入点，就建设工程全过程法律咨询服务者如何更加有效地帮助建筑企业应对工期延误所产生的相关法律问题进行简要分析。

（一）合同约定优先

在我国现行的法律法规中，对承包方可以提出延长工期的事由，并没有通过法条予以直接规范，通常依据当事人之间的合同约定，如《2017版施工合同》《2020版工程总承包合同》、FIDIC合同条款、JCT合同条款等合同示范文本都对可以提出索赔的事由做出了详细规定。按照索赔的起因，可以将承包方提出工期索赔的事由分为业主方违约、合同错误、合同变更、工程环境变化、不可抗力四种情形，如设计变更、施工现场变化、气候条件变化等。具体事由已较为详细地规定在上述合同示范文本中，当事人也可以在不违反法律、行政法规、行业规范等规定的基础上，对可提出工期索赔的事由另行约定，此处不再进行罗列和赘述。

（二）可适用的法律规定

如果当事人在订立施工合同时没有采用相应的示范文本，或者对标的工程所涉及可提出工期索赔的事由及责任承担没有进行详细约定或约定不明确的，在合同履行过程中一旦发生工期延期的情况，承包方一般依据《民法典》中关于合同变更、情势变更、不可抗力、违约责任以及《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等相关规定来维护自身的合法权益。

我国现行法律法规对建设工程索赔的程序和时效同样没有作出明文规定，因此，在实践中进行索赔的时效属于双方当事人之间的约定。在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，根据意思自治原则，如果当事人在合同中关于索赔时效的约定是双方的真实意思表示，那么就具有法律效力。另外，承包方发起工期索赔时，受到双重时效的限制：一个是双方在施工合同中约定的索赔时间。按照《2017版施工合同》通用条款的约定，承包方应在知道或者应当知道索赔事件发生后的规定时间内（一般约定的时限为28天），向监理人递交索赔意向通知书，同时说明发生索赔事件的事由；如果承包方未在规定的时间内发出索赔意向书的，丧失要求延长工期的权利。随后，承包方在发出索赔意向通知书后28天内，应当向监理人正式递交索赔报告，并在报告中详细说明索赔理由以及要求延长的工期，并附必要的记录和证明材料。如果事件具有持续影响的，承包方应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的工期延长天数；在事件影响结束后28天内，承包方应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求延长的工期，并附必要的记录和证明材料。另一个时效限制是《民法典》中关于诉讼时效的规定。如果当事双方因索赔事项发生争议的，应当自争议发生之日起三年内主张权益。

首先，索赔时效性质上属于不变期间（双方协商一致同意延长索赔期限的除外），不适用时效中断、中止的规定。对于承包方没有在双方约定的时间内按照约定的程序和要式提出工期索赔，将会丧失索赔的权利，发包方可以以时效届满为由拒绝赔偿。承包方自索赔事件发生之日起超过三年仍未提出诉求的，也可能丧失法律的保护，相应的胜诉权随之消灭，承包方的实体权利变为一种自然之债。

其次，在施工过程中导致工程延期的主、客观原因错综复杂，如果承包方没有及时进行签证或者书面发起索赔，或没能及时进行收集、整理、固定证据，就会使得提出的工期索赔得不到有力支撑，这主要会导致两种较为严重的后果：其一是在施工过程中发包方向承包方提出索赔时，如果承包方因上述自身原因无法及时提出反索赔，将会丧失主动反驳的权利，对发包方所提出的全部索赔事项尽数承担和认可，所涉的索赔事项也会成为既定事实，很难再进行否定和推翻。其二是在工程竣工验收后，若最终的实际工期超出合同约定的工期，承包方还会丧失取得工期奖励的权利，并自行承担赶工等费用和因停工造成的窝工等损失，甚至还需向发包方承担违约责任。如中国化学工程某建设有限公司（以下简称中化公司）与中石化某工程有限公司（以下简称中石化公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中化公司作为承包方，于2020年8月与中石化公司签订建设工程施工合同，在施工期间，遭遇了新冠疫情、台风、场外租赁预制场地等事件，导致工程的工期多次被延误。但中化公司在此期间并没有及时向发包方提出索赔，而是等到工程完工后，集中发起索赔。由于部分索赔已经超过合同约定的索赔期限，且相关的索赔材料不全，证据没有及时固定，导致发起的大部分索赔都没有得到支持，所涉工程的最终竣工日期也超出了合同约定的工期，中化公司不仅要自行承担大部分因工期延期所产生的各项费用近750万元，还需要向中石化公司承担违约责任。

第三，一旦因工期索赔发生争议而进入诉讼或者仲裁程序，或是承包方在施工完成后才提出相应诉求的，通常情况下裁判机关会委托司法鉴定机构对工期进行鉴定，这不但会增加承包方维权的时间成本和费用成本，耽误工程的正常进度和总工期，还可能产生最终支持工期延期的天数远少于实际应当索赔工期天数的不利裁判结果，从而产生极其严重的法律后果，给承包方造成巨大的经济损失，以至于影响企业的业绩、信用和口碑。

工期的索赔在工程施工过程中至关重要，它不仅涉及到承包方对施工合同的履行情况，还会直接影响工程费用及利润的索赔。因此，我们在给承包方提供建设工程全过程法律服务时，对于工期索赔的相关事项，应当做到以下几点：

首先，要经常与承包方进行有效沟通，了解并掌握工程的进度和施工动态。重点熟悉标的工程的总进度计划、施工进度计划、流水施工组织方法、网络图、网络计划时间参数和施工横道图等与工期相关的各类资料。当出现工程停工或工期延期的情况时，及时提醒承包方是否进入索赔程序。

其次，承包方拟提出工期索赔时，应事先对其签订的施工合同进行审查。主要工作是找出合同中对可以提出工期索赔的事由、责任承担主体以及提出索赔时限的相关约定，以此作为提出索赔的依据。如果当事人在合同中对工期索赔的事由、时限、提出程序等事项没有明确约定，应结合导致工期延误的事件性质，根据《民法典》《建筑法》等法律法规的相关规定，作为提出索赔的依据。需要注意的是，关于索赔的时限、范围和索赔权利的存续，发包方通常会在合同的通用条款中对索赔的最终期限做出约定。如《2017版施工合同》第19.5条的约定，“（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。”因此，在对当事人就索赔事项的各项约定进行梳理时，要细心、仔细，做到不缺项、不漏项。

第三，对引起工期延误的事件性质进行准确判断。根据行业规范及行业合同示范文本中约定的索赔条款，并不是所有的事件都能够进行工期索赔。如《2017版施工合同》通用条款第1.6.1条的约定，因发包方未按合同约定提供图纸导致的索赔，承包方既可以进行费用索赔，也可以进行工期索赔，还可以进行利润索赔。通用条款第1.9条的约定，因施工现场发现化石、文物采取妥善保护措施导致的索赔，承包方既可以进行费用索赔，也可以进行工期索赔。再如因监理人不能按时检查隐蔽工程提出延期要求导致的索赔，承包方只能进行工期索赔。而通用条款第1.10.2条的约定，因场外交通设施无法满足工程施工需要导致的索赔，承包方只能进行费用索赔。因此，在帮助承包方拟提出工期索赔时，先判断该事件的发生是否属于非因承包方的原因所导致，而后再进一步确认能否以该事件作为提出工期索赔的事由。另外，在较长的施工周期中，在建工程所处的各类环境是动态变化的，导致工期延期的因素也是多重复杂的，尤其是对于多重原因共同、连续导致的工期延误，更要厘清事件发生的先后顺序，是否有重叠交叉的时段，准确判定各事件引起工期索赔的范围以及对应的责任承担主体，从而确定拟提出工期索赔的时间区间。

第四，对承包方拟提出索赔事项的相关证据进行梳理完善。建设工程的索赔与工程签证不同，索赔中的利益在性质上属于一种期待利益，是提出索赔一方单方面的权利主张，必须依赖于证据予以证实。作为法律服务提供者，帮助当事人完善证据是最基本的工作，不仅要对索赔事项的实体证据进行整理，也要对涉及程序和要式的证据进行进一步审查。尤其是在国际工程中，双方当事人并不会通过办理签证来延长工期，合同中也不会对签证的方式方法进行约定，而只是对索赔的事项予以明确约定。因此，收集、整理和完善工期索赔的证据对权利人的权利主张能否获得支持和认可起着至关重要的作用。

第五，协助承包方准确计算工期的补偿时间。在2001年出版的《工程建设合同与索赔管理》一书中，已对建设工程索赔做出了定义，即建设工程索赔是指在建设工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身的责任或对方不履行或未能正确、全面履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出的经济或时间的补偿要求。也就是说，建设工程中索赔的发起，不仅要有现实的索赔事件发生，而且还要以发生实际的经济损失或者权利损害为前提。在工程施工过程中，并不是发生了可以进行工期索赔的事由导致当前的工序或进度延期就一定能够进行工期索赔，还需承包方确已遭受了实际的损失或权利损害。此时就要对索赔事件导致工期延期的时间进行计算，才能判定此次工期延期能否进行索赔，这一点在发起工期索赔时极为关键，直接关乎到工期索赔能否成功。

在进行计算时，先要确定导致工期延期的事件发生在关键线路上还是非关键线路上。若该事件发生在关键线路上，那么工期延期几天，承包方就可以向发包方索赔相应的天数；若该事件发生在非关键线路上，根据工期补偿时间=该工作延误的时间-工作总时差这一计算公式，首先计算被该事件影响的工作总时差，与延误的天数进行比较，当延误的天数大于总时差上的天数时，二者的差值即为可索赔的工期；当延误的天数小于或等于总时差上的天数时，那么说明该事件并未影响整个工程的建设进度，承包方不能就此向发包方进行工期索赔。另外，在工程施工过程中，非关键线路在一定的条件下是可以转化成关键线路，演变成存在多条关键线路，因此在提出工期索赔时尤其要注意两条线路是否发生转化。对于可补偿工期时间的计算不仅涉及到工期的索赔，在后续的施工中还可能涉及到工期的压缩以及赶工时的费用索赔和工程款的结算等问题，要格外重视。

任何一个法律规范都可不能离开一个行业而单独存在。在帮助承包方进行工期索赔时，一方面要纵观全局，综合考虑，查证事实，找出依据；另一方面要深入到标的工程之中，熟知整个项目的进度计划安排及各项工作的运营统筹，才能更为有效地帮助承包方合理、合法地正确行使自身的权利，保护自身的合法权益，同时减少无关的诉累，降低承包方的经济损失，更好地为建筑企业做好建设工程全过程法律服务。